간통죄가 폐지되었으니 법적 책임이 없다 ?

간통죄가 폐지되었으니 법적 책임이 없다 ?

간통죄가 2015년 2월 26일 헌법재판소의 위헌결정으로 인해 효력이 상실되었고, 2016년 1월 6일 형법 개정으로 정식 삭제되었으니 간통을 하였다 하더라도 형사적으로 처벌받지는 않습니다.

그렇다고 하여 법적 책임이 없는 것은 아닙니다. 원래 간통이라는 것이 배우자 있는 자가 배우자 아닌 다른 상대방과 성적 교섭을 하는 것이기 때문에 자신의 배우자에 대해서는 여전히 법적 책임을 지게 됩니다.

민법에 명문의 규정은 없지만 부부에게는 성적 성실의무(정조의무)가 있습니다. 「부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다」라고 민법은 규정합니다(제826조 제1항 본문). 대법원은 위 규정에 근거하여 “부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(성적) 성실의무를 부담한다. 부부의 일방이 부정행위를 한 경우에 부부의 일방은 그로 인하여 배우자가 입은 정신적 고통에 대하여 불법행위에 의한 손해배상의무(위자료)를 진다.”고 합니다.

​물론 간통을 하면 배우자의 ‘부정행위’로서 재판상 이혼사유가 됩니다. 민법은 재판상 이혼사유의 첫 번째 사유로서 배우자의 부정행위를 들고 있습니다(제840조 1호). 따라서 배우자의 용서가 없다면 법원은 이혼을 인정함과 동시에 위자료의 지급을 명하게 됩니다.

​즉 간통은 형사적으로는 법적 책임을 지지 않지만 민사적으로는 여전히 법적 책임이 있다는 말입니다.

​한편 우리가 통상 ‘상간자’라고 부르는 제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 그 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해한 것으로서, 함께 손해배상책임을 지게 됩니다. 대법원은 “제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성한다. 그리고 부부의 일방과 제3자가 부담하는 불법행위책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결)”고 판결하였습니다.

​여기서 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계에 있다는 말은 법원에서 위자료로 1,000만 원을 지급하라고 하였다면 간통한 배우자와 상간자 둘 중 한 사람이라도 1,000만 원을 지급하면 된다는 말입니다. 따라서 배우자로부터 간통에 대한 위자료로 1,000만 원을 받았다면 상간자에 대해서는 다시 1,000만 원을 청구할 수 없다는 말입니다.

만약 간통한 배우자가 공무원이라고 한다면 또 다른 법적 책임 문제가 남아 있습니다. 바로 공무원법에서 ‘공무원의 품위유지의무’를 부과하고 있기 때문입니다. 과거에 간통죄가 폐지되기 전에는 배우자가 있는 공무원의 간통을 품위유지위반으로 보아 최고 징계수위인 ‘파면’까지 한 적이 있었지만, 간통죄 폐지 이후에는 완화된 모습을 보이고 있습니다.

그러나 헌법재판소와 법원은 여전히 공무원은 직무 밖 영역에 해당하는 사생활에서도 품위유지의무가 있다고 판단하고 있습니다. 헌재는 2016년 2월 경찰관이 ‘품위유지의무 조항은 직무 외의 영역까지 규제해 과도하다’며 헌법소원을 제기한 사건에서 「공무원이나 공직의 공정성, 도덕성에 대한 국민의 신뢰는 공무원의 직무와 관련이 없는 행위에 의해서도 형성될 수 있다」 고 하면서 합헌으로 판단했습니다.

대법원도 「공무원은 직무의 내외를 불문, 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위를 하지 않아야 한다」고 판단하였습니다.

최근 대표적인 사례는 동료 직원과 3년간 불륜관계를 이어온 대통령경호처 경호원에 대한 파면을 법원에서 사적인 영역을 벗어나 업무수행에 영향을 주었다고 볼만한 자료가 없다고 하면서 파면처분을 취소하기도 하였습니다. 법원은 「간통죄가 위헌으로 선언된 이상 윤리 위반의 문제일 뿐 더 이상 형사처벌 대상이 아니라는 점에서 비위의 정도가 약화되었다고 볼 수 있다」(서울고등법원 2019. 12. 12. 선고 2019누56519 판결)고 하였습니다.

현재는 업무에 영향을 미쳤는가가 중요한 판단요소로 작용하고 있습니다. 직장 내 간통과 같이 업무에 영향을 주었다면 징계의 대상이 될 수 있습니다.

사례에서는 경찰공무원이나 교사와 같은 경우 그 업무의 성격에 비추어 좀 더 높은 수준의 윤리의식을 강조하여 품위유지위반으로 보고 있습니다.

간통죄가 헌법재판소에서 위헌으로 판단하게 된 이유는 ‘성적 자기결정권의 침해’라는 것이었습니다. 개인의 사사로운 생활영역에 국가 형벌권이 관여하는 것은 지나치다는 것입니다. 간통으로 이미 가정이 파탄이 되었다면 형사적으로 처벌할 것이 아니라 민사적인 방법으로서 이혼이나 위자료 등으로 해결하라는 것입니다.

개인적으로는 형법상의 이론인 비범죄화이론으로 접근하는 것이 더 바람직하다는 견해를 가지고 있습니다.

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법학박사 송오식

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